I N T E R V I E W
[Ursula Pidun] Im November vergangenen Jahres trat das Finanzmarktstabilisierungsgesetz (FMStG) in Kraft. Notwendig wurde es aus Sicht der Bundesregierung, um die Folgen der weltweiten Finanz- und Wirtschaftskrise abzufedern. Mittels rasantem Kraftakt konnte ein milliardenschweres Paket als Maßnahme zur Stabilisierung des Finanzmarktes auf den Weg gebracht werden. Etwas später kam es zu einer Erweiterung dieser Gesetzgebung.
Das sogenannte Finanzmarktstabilisierungsergänzungsgesetz (FMStErgG) schafft nun zusätzlich die zeitlich befristete Möglichkeit, Aktionäre von Banken im Zweifelsfall zu enteignen, sofern dies zur Rettung angeschlagener Finanzinstitute erforderlich ist. Das wirft viele Fragen auf. Wir haben nachgefragt. Im Gespräch mit Prof. Dr. iur. Christian Pestalozza, Institut für Staatslehre, Staats- und Verwaltungsrecht an der Freien Universität Berlin und Prof. Dr. Christoph G. Paulus, Juristische Fakultät Humboldt-Universität zu Berlin, Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Zivilprozess- und Insolvenzrecht sowie Römisches Recht.

Sind bei der Formulierung des Finanzmarktstabilisierungsgesetzes in Ihrer Sicht ausreichend Experten und Sachverständige gehört worden?

Pestalozza: Wegen der Eilbedürftigkeit des Vorhaben ist einvernehmlich auf Routinefristen und Anhörungen vor den Ausschüssen verzichtet worden. Die außerordentliche Straffung des Gesetzgebungsverfahrens hielt sich rechtlich im Rahmen dessen, was nach dem Grundgesetz und den Geschäftsordnungen von Bundestag und Bundesrat möglich ist. Ich zweifle nicht, dass vorbereitend und begleitend auch externer Sachverstand angehört und zu Worte gekommen ist; bei rechtlich und wirtschaftlich so weitreichenden Maßnahmen und Ermächtigungen werden sich die Beteiligten nicht allein auf ihren – natürlich auch reichlich vorhandenen – hausinternen Sachverstand verlassen haben.

Im Wesentlichen wurde dieses neue Gesetz der Öffentlichkeit nicht näher erklärt.

Pestalozza: Das sehe ich nicht ganz so. Auch oder nur an die Öffentlichkeit adressierte Erläuterungsversuche gab und gibt es genügend. Ein Teil dieser Versuche konnte allerdings dem Tempo des Gesetzgebungsverfahrens naturgemäß nicht folgen, sondern wurde erst nachträglich sichtbar und wirksam.

Zusammenfassend könnte man sagen, es handelt sich um eine Rechtsgrundlage und Legitimation für die milliardenschweren Finanzhilfen aus Steuergeldern sowie um Bilanzierungserleichterungen?

Pestalozza: Die Auswahl der potentiell Begünstigten und die mit den Stützungsmaßnahmen verbundenen Eingriffs- und Einflussmöglichkeiten des Staates verlangten nach einer gesetzlichen Grundlage (Gesetzesvorbehalt).
Dass die Stützungsmaßnahmen im wesentlichen finanzieller Art sein müssen, war klar und ebenso klar ist, dass Beträge des hier in Rede stehenden Umfangs aus Steuern finanziert werden, denn Einnahmen aus anderen Quellen stehen dem Staat nicht in annähernd vergleichbarem Umfang zur Verfügung.

Dass diese Gelder aber faktisch gar nicht zur Verfügung stehen, sondern Schulden - und damit Anleihen auf mögliche, aber nicht sichere Einnahmen in der Zukunft - sind, spielt dabei keine Rolle?

Pestalozza: Soweit der Bund sich zur Finanzierung der Maßnahmen neu verschulden muß, hätte er europarechtliche und verfassungsrechtliche Grenzen zu beachten. Sie sind allerdings weich formuliert und erlauben ausnahmsweise Überschreitungen. Daran wird sich, nachdem es um die offenbar alternativlose Bewältigung einer offenbar einmaligen Notlage geht, niemand wirklich stören. Die sich daraus ergebenden Lasten werden uns bleiben. Die Folgen der Krise, egal, wie man sie bewältigt und hinter sich läßt, werden noch die nach uns kommenden Generationen beschäftigen und betreffen.

Besondere Bedeutung kommt auch einer Änderung im Bereich der Überschuldungen zu. Artikel 5 §19 der Insolvenzordnung sieht demnach vor, dass eine Überschuldung nicht anzunehmen ist, wenn "[...]die Fortführung des Unternehmens nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich ist [...]" . Das weicht in erheblichem Maße den Gläubigerschutz im Kapitalrecht auf?

Paulus: Das sehe ich ein wenig entspannter: Mit dieser Änderung hat der Gesetzgeber denjenigen Rechtszustand wiederhergestellt, den es hierzulande ohnedies bis zum Jahr 1999 gegeben hat. Mit der damals eingeführten (und jetzt suspendierten) Neuregelung hat man eher Unternehmertum behindert als einen wirklich effizienten Gläubigerschutz eingeführt.

Wurde nicht das zuvor sehr ausgewogene System des Gläubigerschutzes quasi ersatzlos gestrichen? Immerhin erhalten nun sogar auch Unternehmen eine positive Fortführungsprognose, die tatsächlich am Rande des Ruins stehen.

Paulus: Wie schon erwähnt, kann ich mir diese kämpferische Sichtweise nicht zu eigen machen. Durch die Änderung des Gesetzes "erhält" niemand eine positive Prognose. Alles, was das Gesetz sagt, ist, dass dann, wenn es eine positive Prognose gibt (sie muss also tatsächlich bejaht werden können), kein Insolvenzantrag gestellt werden muss.

Besteht denn nicht die Gefahr, dass der Kapitalmarkt durch eine illustre Runde von unter anderem auch bankrottreifen Unternehmen "bereichert" wird?

Diese Gefahr hat es bis 1999 nicht gegeben, und sie gibt es m.E. auch jetzt nicht. Dass es in der Wirtschaft Pleite-Kandidaten gibt, ist ein nie ganz zu bannendes Phänom; dass dieses Phänomen durch die Änderung des § 19 InsO vergrößert würde, vermag ich mir nicht vorzustellen.

In einer Erklärung der Bundesregierung heißt es, es gehe bei den immensen Stützprogrammen nicht um den Schutz der Banken und sonstigen Finanzinstitutionen, sondern um den Schutz der Bürger. Im Fall der Lehman-Geschädigten gewinnt man einen anderen Eindruck. Sie erhalten keinerlei Hilfen. Ein solches ungleichgewichtiges Prozedere ist verfassungskonform?

Paulus: Die Frage ist suggestiv gestellt: Sie nennen auf der einen Seite die Lehman-Bank, auf der anderen "die Bürger". Mit letzterem meinen Sie aber offenbar jeden individuellen Bürger – und damit gerade nicht "die Bürger". Das ist ein Sammelbegriff, der tatsächlich durch die getroffenen Maßnahmen (zumindest auch) geschützt wird. Davon profitieren zwar nicht die individuellen Anleger "Herr Müller" und "Frau Meier" – wohl aber die Bürger in ihrer Gesamtheit, indem die Bankenlandschaft vor einem Domino-Kollaps bewahrt wird.

Das Desaster rund um die Hypo Real Estate - eines der wichtigsten und günstigsten Refinanzierungsquellen – soll eine Erweiterung des FMStG erfordert haben. Das Finanzmarktstabilisierungsergänzungsgesetz (FMStErgG) sieht die zeitlich befristete Möglichkeit vor, Aktionäre von Banken im Zweifelsfall zu enteignen, sofern dies zur Rettung der Bank erforderlich ist.

Pestalozza: Die "Rettung der Bank" mag als unmittelbares Ziel einer solchen Aktion formuliert werden. Dahinter steht das wichtigere Ziel, das befürchtete Chaos im Finanzmarkt zu vermeiden.

Grundbedingung ist allerdings – wie es die Verfassung auch vorschreibt – zuvor alle anderen Möglichkeiten auszuschöpfen. Ist dies in Ihrer Sicht auch tatsächlich geschehen?

Pestalozza: Das Gesetz selbst nennt diverse Maßnahmen, die vor einer Enteignung in Betracht zu ziehen sind, lässt also keinen Zweifel daran, dass die Enteignung das letzte Mittel ist.
Faktisch liegt ein als fair angesehenes Angebot des Bundes an die Aktionäre vor. Wird es nicht im erforderlichen Umfange akzeptiert, sehe ich – insofern allerdings Laie – nicht, was er noch unternehmen könnte, um die für erforderlich gehaltene Kontrolle über das Unternehmen zu erlangen.

Das Gesetz, so wird gepriesen, sei ausschließlich für die HRE konzipiert. Bei näherer Betrachtung ist es allerdings allgemein verfasst.

Pestalozza: Das Gesetz enteignet nicht selbst, sondern ermächtigt zur Enteignung (durch Rechtsverordnung). Würde das Gesetz (was - nach erfolglosen Versuchen, anders ans Ziel zu gelangen - nach der Verfassung, Art. 14 Abs. 3 Satz 1 GG, zulässig wäre) unmittelbar selbst die Enteignung vornehmen, würde es das betreffende Unternehmen und seine Aktionäre beim Namen nennen.

Als Enteignungsermächtigungsgesetz nennt es naturgemäß noch keinen Namen. Es wählt eine allgemeinere Formulierung, um sich von vornherein nicht dem (allerdings unbegründeten) Vorwurf auszusetzen, es handele sich um ein nach Art. 19 Abs.1 Satz 1 GG verbotenes Einzelfallgesetz, darüber hinaus aber sicher auch, um eine Rechtsgrundlage für eventuelle, jetzt aber noch nicht konkret anvisierte weitere Fälle zur Hand zu haben. Daran ist nichts auszusetzen.

Wie groß ist die Gefahr, dass es nicht zum Ladenhüter sondern zum Bestseller wird?

Pestalozza: Schon die Knappheit der Mittel des Bundes wird verhindern, dass von der Enteignungsermächtigung öfter Gebrauch gemacht werden wird – selbst wenn die Finanzkrise anhalten sollte.

Nun durchbricht ein solches Gesetz ja in der Tat eine Schallmauer. Innerhalb der Gesetzgebung selbst beruft man sich auf Erfahrungen aus Großbritannien und Schweden. Diese Erfahrungen sind aber eher negativ, Investoren haben sich dort deutlich abgewandt.

Paulus: Ob sich die (meines vagen Wissens nach nicht ganz so negativen) Erfahrungen andernorts hier wiederholen werden oder nicht, ist ein wenig Kaffeesatzleserei, die ich mal lieber nicht betreibe. Was aber mit Sicherheit feststeht, ist, dass Vertrauen geschaffen werden muss, auf Grund dessen diejenigen Institutionen, die Geld haben, dieses wieder in die derzeit Not leidenden Unternehmen zu pumpen beginnen. Als vertrauensbildende Maßnahme ist das Ergänzungsgesetz allemal geeignet – gerade auch, weil es die Verstaatlichung an eine Vielzahl von Voraussetzungen knüpft und diese Möglichkeit außerdem auch in ein sehr enges zeitliches Konzept packt.

Jenseits solcher Überlegungen wird sich das Bundesverfassungsgericht mit der HRE-Enteignung beschäftigen, um herauszufinden, inwieweit eine Enteignung tatsächlich alternativlos war?

Pestalozza: Das Gesetz selbst sieht vor, dass Streitfragen vor dem Bundesverwaltungsgericht geklärt werden; sofern es (nur) um die Höhe der Entschädigung nach Enteignung geht, wären nach Art. 14 Abs. 3 Satz 4 GG die Zivilgerichte zuständig.
Erst wenn dieser Rechtsweg ausgeschöpft ist, kommt eine Verfassungsbeschwerde zum Bundesverfassungsgericht in Betracht; nur ausnahmsweise würde es bereits vorher entscheiden.

Unter anderem hat der Hauptaktionär J.C. Flowers wiederholt Vorschläge unterbreitet, wie eine Rettung der Hypo Real Estate auch ohne Enteignung durchgeführt werden könnte.

Pestalozza: Den schriftlichen und mündlichen Ausführungen der Experten anlässlich der Anhörung im Finanzausschuss (die im Zusammenhang mit dem Ergänzungsgesetz durchgeführt wurde) habe ich – insofern wiederum Laie – nicht entnehmen können, dass darin wirksame bzw, sonst akzeptable Alternativen liegen.

Wie wird sich in Ihrer Sicht das Verfassungsgericht hierzu positionieren?

Pestalozza: Eine Prognose wäre - wie immer - gewagt. Das Gesetz selbst scheint mir allen verfassungsrechtlichen Anforderungen an eine Enteignungsermächtigung zu genügen. Wie es dann mit einer Enteignung selbst liegen wird, insbesondere ob die ultima-ratio-Lage wirklich eingetreten sein wird, wird man sehen.
Wahrscheinlich wird das Gericht dem Verordnungsgeber, der die Enteignung verfügt, einen gewissen Spielraum für die Einschätzung zugestehen, ob statt der Enteignung anderes in Betracht kommt.

Und welche Folgen hätte das Land zu tragen, wenn das Verfassungsgericht zu dem Schluss kommt, es seien nicht alle Möglichkeiten ausreichend ausgeschöpft worden?

Pestalozza: Die Enteignung müsste rückgängig gemacht werden. Die Folgen werden nicht dramatisch sein, denn als rechtswidrig wird das Gericht die Enteignung nur dann ansehen - und deswegen die Rückabwicklung anordnen - wenn die befürchtete Finanzmarktkatastrophe eine Enteignung in Wahrheit nicht erforderte. Das gäbe dann eher Anlass zu Optimismus.

Das Interview führte: Ursula Pidun
Photo: FU Berlin/Humboldt-Universität Berlin

Verweise:
Artikelsammlung zur Finanzkrise

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Prof. Dr. iur. Christian Pestalozza, Freie Universität Berlin
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